A POSSÍVEL COMUNICABILIDADE E A LEGALIDADE DA PENHORA SOBRE OS VALORES INVESTIDOS EM PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (VGBL E PGBL)
Por Lineu Botta de Assis Filho
Os planos de previdência privada em sua essência se configuram uma boa oportunidade para aquele indivíduo que tenha interesse em constituir, visando a garantia do seu futuro, uma renda complementar àquela a ser obtida junto à previdência pública - de natureza compulsória - regida no Brasil pelo INSS (Instituto Nacional de Seguro Social).
É a SUSEP (Superintendência Nacional de Seguros Privados) quem regulamenta os planos de previdência privada no País, os quais se dividem em duas espécies: (i) o VGBL (Vida Gerador de Benefícios Livres) e (ii) o PGBL (Plano Gerador de Benefícios Livres). A despeito da referida Autarquia classificar o VGBL como um seguro de pessoas e o PGBL como um plano de previdência complementar aberta,[1] ambos podem e devem ser classificados como planos de previdência privada, possuindo tênues diferenças apenas com relação ao tratamento tributário de IRPF dispensado a cada modalidade.
Por muitos anos, a doutrina e a jurisprudência outorgaram aos planos de previdência privada no Brasil a natureza jurídica de pecúlio, sendo uma espécie de reserva de dinheiro acumulada ao longo do tempo por intermédio dos frutos advindos de anos de trabalho ou investimentos pelo respectivo Participante. Contudo, há cada vez mais estudiosos e operadores do Direito que consideram a previdência privada uma espécie de aplicação financeira com regras especiais, tendo em vista que a SUSEP expressamente prevê a possibilidade de o Participante obter a restituição integral dos valores até então transferidos ao respectivo plano no prazo máximo de até trinta dias antes da data previamente prevista no contrato para a conversão dos valores investidos em pensão.
Com efeito, a contratação do plano de previdência privada, o Participante transfere, mediante uma única parcela ou em sucessivas parcelas, determinada quantia monetária previamente estipulada no instrumento contratual com o objetivo de garantir uma renda futura para si a render-lhe frutos a partir de uma data específica futura que também deve ser prevista no contrato, cabendo-lhe ainda o direito de indicar possíveis beneficiários da renda na hipótese de seu falecimento.
Trocando em miúdos, tem-se que a previdência privada pode e deve ser considerada na realidade um instituto jurídico de natureza “mutante”: enquanto não se atingir a data previamente estipulada no contrato, o plano de previdência privada deve ser considerado mera aplicação financeira. Atingida a data, contudo, ele se transforma em pecúlio e aufere uma nova natureza jurídica, momento a partir do qual o plano de previdência passará a gerar fonte de renda periódica ao Participante na forma de pensão.
Muito se discute acerca da comunicabilidade ou não dos valores investidos em previdência privada de forma isolada por um indivíduo casado nos regimes da comunhão universal de bens ou da comunhão parcial de bens. Isso porque aqueles que consideram os planos de previdência privada uma espécie de pecúlio por si só, afastam o caráter da comunicabilidade aos valores investidos pelo Participante no seu plano de previdência, de modo que o seu cônjuge nada teria a receber na hipótese de dissolução do matrimônio. E assim o fazem com fundamento no art. 1.659, VII, do Código Civil de 2002, que exclui da comunhão “as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.
Houve de fato, posicionamento não tão antigo do E. Tribunal de Justiça de São Paulo considerando incomunicáveis os valores investidos em previdência privada, indicando que ela possuiria sempre natureza de pecúlio e nunca de investimento. Neste sentido:
“PARTILHA JUDICIAL. Aplicações em plano de previdência privada. Exclusão da partição. Inconformismo. Desacolhimento. Aplicação que não tem natureza de investimento ou poupança. Fundo que representa garantia de benefício futuro, de cunho previdenciário, complementar ao plano oficial de benefícios. Contribuições que não integram o patrimônio comum. Recurso não provido” (Agravo n. 502.984-4/4-00, 9ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Grava Brazil, j. em 19/06/2007).
No entanto, já há tempos o E. TJSP tem afastado a incomunicabilidade dos valores investidos em previdência privada durante o período anterior à efetiva conversão da aplicação financeira em pecúlio, sendo certo que apenas a partir deste momento é que a previdência privada se converteria em pensão, passando, assim, a ser incomunicável:
“Quando há a conversão da aplicação em renda e o titular passa a receber o benefício, esse sim será incomunicável por ter caráter de pensão” (TJSP, Apelação n. 409.104.4/1-00, 8ª Câmara de Direito privado, Des. Rel. Ribeiro da Silva, j. em 27/03/2008). (grifos)
O posicionamento atual da Justiça Bandeirante é claro. Enquanto a previdência privada contemplar natureza de aplicação financeira, os valores aplicados pelo Participante se comunicam com o seu cônjuge e devem ser repartidos na hipótese de dissolução do casamento celebrado sob os regimes da comunhão universal ou parcial de bens:
“APELAÇÃO. Ação de divórcio cumulada com partilha. Sentença de procedência. Inconformismo do réu quanto à partilha da previdência privada na proporção de 50% para cada parte. Cabimento parcial. Valores depositados em fundo de previdência privada aberta não se tratam de pecúlio, possuindo natureza de investimento. Precedentes deste E. TJSP. Quantias depositadas antes do casamento regido pela comunhão parcial de bens devem ser excluídos da partilha. Recurso parcialmente provido” (Apelação n. 1002797-83.2018.8.26.0071, 8ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, j. em 26/02/2020). (grifos)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Inventário e Partilha. Pretendida exclusão de valores relativos à previdência privada (VGBL) do esboço de partilha. Natureza de investimento financeiro. Valor em espécie existente que deve ser objeto de partilha. Inaplicabilidade do artigo 794 do CC. Decisão mantida. Recurso não provido” (Agravo de Instrumento n. 2037287-65.2020.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. João Pazine Neto, j. em 16/03/2020). (grifos)
Nesta seara, a explicação perfeita sobre os motivos que tornam a previdência privada comunicável durante a fase de aplicação financeira e incomunicável após a sua conversão em pecúlio vem do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em recurso de agravo de instrumento sob relatoria do Ilmo. Des. Edilson Olímpio Fernandes, assim ementado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL DE BENS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA MANTEDORA DE CONTA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA EM NOME DE UM DOS CÔNJUGES. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Os proventos advindos do plano de previdência privada, por se tratar de sistema que acumula recursos que garantem uma renda mensal com o caráter complementar à aposentadoria devida ao beneficiário, podem ser incluídos no conceito de "outras rendas semelhantes", previsto no inciso VII, do artigo 1.659, do Código Civil. Todavia, tendo em vista que o cônjuge ainda não recebe o benefício mensalmente, a previdência privada, no caso, pode ser entendida como mera aplicação financeira, não havendo que se falar na sua incomunicabilidade” (Agravo de Instrumento-CV n. 1.0024.10.057757-6/008, 6ª Câmara Cível, Des. Rel. Edilson Olímpio Fernandes, j. em 03/03/2015). (grifos)
Em suma, diante do já mencionado caráter “mutante” da previdência privada, tem-se o posicionamento majoritário no sentido de que durante o período em que os valores aplicados podem ser retirados pelo Participante e ainda não geram uma renda periódica, eles se comunicam com o cônjuge e devem ser repartidos na hipótese de dissolução do matrimônio contraído sob os regimes da comunhão total ou parcial de bens. Lado outro, após a conversão da previdência privada em efetivo pecúlio, outorga-se um novo status aos valores investidos e repassados ao Participante na forma de pensão, os quais passam a ser dotados de incomunicabilidade na hipótese de encerramento da relação conjugal.
Outra questão de extrema relevância diz respeito à possível legalidade da penhora dos valores aplicados pelo Participante nos planos de previdência privada VGBL e PGBL.
Pelos mesmos motivos suso indicados, verifica-se que os valores aplicados em previdência privada, quanto convertidos em efetiva fonte de renda na forma de pensão para o respectivo beneficiário, encontram-se amparados pela proteção da impenhorabilidade prevista no art. 833, IV, do Novo Código de Processo Civil,[2] com exceção às hipóteses de constrição para o pagamento de prestação alimentícia.[3]
Alguma dúvida se tem, contudo, quando os valores investidos na previdência privada ainda podem ser integralmente retirados pelo seu Participante, durante o período no qual a previdência complementar ostenta a natureza jurídica de aplicação financeira.
Isso porque, como se sabe, em geral as aplicações financeiras não se encontram amparadas pelo caráter da impenhorabilidade na medida em que, em regra, não se destinam a fornecer qualquer garantia de subsistência em favor do Participante, mas sim gerar frutos e novas possíveis receitas em favor do titular do investimento, conforme os respectivos riscos que cada modalidade de aplicação financeira pode vir a oferecer.
Neste sentido, é igualmente majoritária a posição no sentido de que, em regra, os valores investidos pelo devedor em planos de previdência privada podem ser penhorados para a garantia de dívida contraída em face de terceiros, ante o caráter de aplicação financeira outorgado ao investimento. Eis a recente jurisprudência do E. TJSP:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - Insurgência contra decisão que indeferiu pedido para expedição de ofício à CNSEG - Admissibilidade - Decisão reformada para autorizar apenas a expedição de ofício endereçado à CNSEG para busca de planos de previdência privada de titularidade dos executados, ora agravados - Planos de previdência privada que constituem aplicações financeira de longo prazo que não ostentam natureza alimentar, com nítido caráter de investimento - Precedentes jurisprudenciais - Recurso provido” (Agravo de Instrumento n. 2263999-45.2019.8.26.0000, 24ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Denise Andréa Martins Retamero, j. em 04/05/2020). (grifos)
“EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Penhora sobre valores em planos de previdência privada em nome da agravada - Verbas que não possuem caráter alimentar enquanto a parte não se utiliza exclusivamente de seus rendimentos para sua sobrevivência - Hipótese em que planos de previdência não são abrangidos pela impenhorabilidade prevista no art. 833, inciso IV ou X do CPC - Precedentes jurisprudenciais - Decisão reformada - RECURSO PROVIDO” (Agravo de Instrumento n. 2051708-60.2020.8.26.0000, 38ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Spencer Almeida Ferreira, j. em 28/04/2020). (grifos)
O entendimento do E. TJSP é claro: somente serão impenhoráveis os valores aplicados em planos de previdência privada se e quando utilizados pelo devedor para o seu efetivo sustento e de sua família, caso contrário serão considerados investimentos como quaisquer outros, sem que lhes seja outorgado status de verbas de natureza alimentar. Neste mesmo sentido orienta o C. Superior Tribunal de Justiça que:
“O saldo de depósito em PGBL Plano Gerador de Benefício Livre não ostenta nítido caráter alimentar, constituindo aplicação financeira de longo prazo, de relevante natureza de poupança previdenciária, porém susceptível de penhora. O mesmo sucede com valores em caderneta de poupança e outros tipos de aplicações e investimentos, que, embora possam ter originalmente natureza alimentar, provindo de remuneração mensal percebida pelo titular, perdem essa característica no decorrer do tempo, justamente porque não foram utilizados para manutenção do empregado e de sua família no período em que auferidos, passando a se constituir em investimento ou poupança”. (REsp n. 1.121.719/SP, Min. Rel. Raul Araujo, j. em 15.3.11., DJe 27.4.2011).
Significa dizer que a análise da possibilidade ou não de penhora dos valores aplicados pelo Participante em planos de previdência privada dependerá das peculiaridades do caso concreto,[4] incumbindo a ele o ônus de provar que a aludida constrição veio a incidir sobre valores indispensáveis ao sustento próprio e de sua família. A regra, contudo, orienta-se pela legalidade da penhora sobre os valores investidos em previdência privada enquanto ainda não convertidos em fonte de renda periódica ao seu titular na forma de pensão.
Decidindo-se pela legalidade da constrição, caberá ao devedor, se o caso, requerer no prazo de dez dias a substituição da penhora, desde que demonstre que a nova constrição lhe será menos onerosa e não trará prejuízos ao credor, o qual ainda terá prazo para informar ao magistrado se aceita ou não, fundamentadamente, a substituição pleiteada, na forma preceituada pelo art. 847 do NCPC.
Tudo dependerá de uma análise efetiva do caso concreto pelo magistrado, o qual deverá utilizar-se do bom senso e das regras de experiência comum para averiguar se os valores investidos em determinado plano de previdência privada se configuram como essenciais na manutenção das necessidades básicas do devedor e de sua família, sempre atento à menor onerosidade da execução ao devedor e respeitando o fato de que, no entanto, o processo executivo deve primordialmente tramitar em defesa dos interesses do credor, conforme preconiza o art. 797 do NCPC.
São Paulo, 08 de maio de 2020.
Cleto & Botta Advogados
[1] In http://www.susep.gov.br/setores-susep/seger/coate/perguntas-mais-frequentes-sobre-planos-por-sobrevivencia-pgbl-e-vgbl, acesso em 07/05/2020 às 21h58min. [2] Art. 833, NCPC. São impenhoráveis: (...); IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º. [3] Art. 833, §2º, NCPC. O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8º , e no art. 529, § 3º . [4] Neste sentido: AgInt no REsp n. 1.500.428-DF, 3ª Turma, Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 09/05/2017.